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Los problemas de la interpretación del precedente en la Justicia Penal y su relac.con el prevaricato

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Derecho Penal

Los problemas de la interpretación del precedente en la Justicia Penal y su relac.con el prevaricato

Por Edgar Gutiérrez Rangel

Introducción

En la actualidad no cabe duda de que en Colombia existe una regla de precedente vinculante, es decir, los operadores jurídicos tienen la obligación de seguir los precedentes judiciales (particularmente los de los órganos de cierre). La Corte Constitucional ha establecido que los funcionarios públicos que no los sigan pueden incurrir en sanciones disciplinarias y penales. De acuerdo con esto último, el objetivo de este trabajo es analizar la conducta punible de prevaricato por acción por desconocimiento del precedente judicial, dicho de otro modo, definir las condiciones en las que una decisión que desconoce el precedente judicial es constitutiva del delito de prevaricato.

La presente investigación se enfoca en la conducta típica del prevaricato analizando los fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El objetivo es identificar las condiciones para que el desconocimiento de los precedentes sentados por las Altas Cortes constituya prevaricato por acción. Para ello, se hace un análisis del tipo penal estudiando los siguientes elementos: autoría, participación y antijuridicidad. Por medio de la presente investigación se busca entonces abrir campo a la discusión en torno a si le asiste o no razón a la Corte Constitucional con relación al alcance que le dio la Sentencia C–335 de 2008 a esta conducta. La declaratoria de constitucionalidad del artículo 413 de la Ley 599 de 2000 significó efectivamente que el desconocimiento de la jurisprudencia emanada de las Altas Cortes constituye la conducta de prevaricato, siempre y cuando no se trate de temas novedosos o sobre los cuales no pueda hablarse del desconocimiento de una norma legal, constitucional o un acto administrativo general.

1) El precedente como fuente de obligaciones para los servidores judiciales

Bernal Pulido (2008) explica que el derecho colombiano se vio influenciado por el derecho continental europeo, especialmente el francés, lo que a su vez se reflejó en la codificación civil proveniente del Código Napoleónico. Este fue el punto de partida para que se estableciera la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho, dado que “según el Código Civil, a diferencia de la ley, la jurisprudencia no vincula al juez. Acaso solo lo orienta para decidir casos cuya solución no aparezca con claridad en la ley” (Bernal Pulido, p. 83). Sin embargo, desde los albores de los años 30, la Sala Civil de la Corte Suprema trajo algunos elementos jurisprudenciales de origen francés que con el tiempo se convirtieron en los primeros precedentes en el derecho colombiano (2008, p. 84). En esa misma línea, Gutiérrez Torres señaló que en aquel momento la noción clásica de las fuentes del derecho era la única forma de existencia del mismo y que lo proveniente de otras fuentes sencillamente no existía (2016, p. 137).

Lo antedicho muestra cómo el ejercicio del derecho en Colombia se ha trasladado poco a poco de una óptica meramente legal a una perspectiva que linda con el derecho del Common Law, o mejor aún, con los precedentes, cambio de paradigmas a partir del cual surgió una lucha intestina. Desde poco más allá del establecimiento de la Corte Constitucional en 1992 la Sentencia C–104 de 1993 dio cuenta por primera vez del término “precedente” en materia judicial al resolver la constitucionalidad del artículo 21 incisos 1 y 2 del Decreto 2304 de 1989, que reformó el artículo 130 del derogado Código Contencioso Administrativo. De tal forma se dio inicio a un derecho de carácter “precedencial” en el país que aún hoy subsiste y toma cada vez más fuerza.

Cabe explicitar que partiendo de la promulgación del Fallo C–355 de 2008, los tribunales y las Altas Cortes han sostenido que la jurisprudencia emanada de estos presenta un carácter vinculante, sin dejar de lado las decisiones que sobre ciertos temas ha adoptado la Corte Constitucional; en virtud de ello se puede sostener que es viable que jueces y magistrados se aparten del precedente siempre y cuando entreguen argumentos suficientes y razonables para hacerlo, lo que a su vez implica que el juez:

“[…] justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas.” (2008)

En tal orden de ideas, resulta comprensible que el precedente sea visto desde una triple perspectiva; para Victoria Iturralde, “los precedentes pueden tener una triple relevancia: como fuente formal de derecho; como fuente material y como argumento judicial” (2013, p. 196). Esto implica entonces que en efecto, tanto lo que expone la Corte Constitucional en la decisión acá referida, como lo que refirió Iturralde, conducen a un mismo punto, esto es, la determinación de que el precedente se vincula a dos conceptos de amplio reconocimiento en el ámbito judicial, la “sentencia” y la “obligatoriedad”.[1] Por otra parte, conforme a lo que expuso Fabio Pulido con relación al precedente:

El reconocimiento de la RP[2] en Colombia es el resultado de una combinación de reconocimiento informal (…) por parte de la práctica judicial y el reconocimiento formal mediante recientes decisiones legislativas que han desarrollado algunos asuntos específicos de la RP.” (Pulido Ortiz 2018, p. 37)

Acorde con Pulido, los sistemas jurídicos pueden otorgar a los precedentes dos funciones, una normativa vinculante obligatoria y una persuasiva, que sirve de criterio para adoptar una determinada decisión (2018, p. 24). La doble función del precedente judicial conlleva a que se considere la posibilidad de que el operador jurídico esté en la obligación de seguirlo, y dado el caso, apartarse del mismo, siempre que entregue argumentos suficientes. En consonancia con ello, Abdón M. Rojas sostuvo que en las decisiones se debaten temas que van desde el concepto de derecho hasta el papel del juez en el sistema jurídico (2015, p. 48). En este caso en particular, la cuestión que se ha generado versa alrededor de la obligación de seguir los precedentes judiciales y la posición contrapuesta acerca de estos tópicos del sistema de fuentes, el concepto de derecho y el papel de los jueces, toda vez que la Carta Política colombiana se refiere a la jurisprudencia como una fuente de carácter auxiliar.

La discusión abierta por quienes consideran a la jurisprudencia como fuente auxiliar ha conducido de alguna forma a reflexionar en torno a los sistemas jurídicos tradicionales, el common law y el continental; en el primero el precedente es obligatorio mientras que en el sistema civilista esta obligatoriedad es apenas reconocida, tal y como lo plasmaron Legarre y Rivera (2006) al hablar sobre la naturaleza del “stare decisis”, lo cual trajo también a colación la obligatoriedad del uso de los precedentes; además de lo anterior, estos autores la diferenciaron del sistema civilista de fuentes cuando expresaron que en el derecho anglosajón los jueces están obligados a decidir los casos ateniéndose a las soluciones de casos anteriores de similar carácter, mismas que son dictadas por sus superiores o por jueces de su misma categoría (p. 109).

Esto se relaciona con la obligatoriedad que el precedente guarda frente a su aplicación, dado que en palabras de Garvey Algero, “una característica común a la mayoría de los sistemas legales es que si un cuerpo legislativo de algún tipo ha promulgado leyes, que las leyes promulgadas son una fuente de ley para esa jurisdicción[3] (2005, p. 782), lo que lleva a entender que el sistema de ley civil o continental, como se ha venido indicando, da mayor fuerza normativa a la ley que a la jurisprudencia emanada de sus Cortes de Justicia.

Inclusive, la doctrina especializada de países del Common Law reconoce la voluntad del legislador en aquellas naciones que como Colombia se rigen por esta clase de derecho legislado; al decir de la misma autora, en los sistemas de derecho común existe la obligación de seguir el precedente, en tanto que en los sistemas de derecho civil una línea de decisiones previas puede llegar a ser persuasiva (Garvey Algero, p. 785).

Tanto Pulido como Garvey, aunque separados en cuanto a los sistemas jurídicos de los cuales provienen, concordaron en cuanto al alcance del precedente (Garvey) o de la regla de precedente (Pulido), habida cuenta de que ambos son evidencia de la importancia que recobra el precedente judicial, así como de los fallos expedidos por las altas Cortes de los sistemas del Civil Law.

Con todo debe darse razón a Blanco Cortina cuando afirmó, frente a la obligación de seguir el precedente, que la interpretación de la Corte Constitucional para sostener el carácter vinculante del precedente fue una ampliación del concepto de ley contenido en la Carta Política (2016, p. 113), en la medida en que con ello estableció cuál es o será el alcance del mismo. Su apreciación implica una comprensión del alcance de la Carta Política al interior de la ley, es decir, da razón a aquellos que sostuvieron la idea del derecho continental, aunque a su vez otorga motivos para pensar que posiblemente la ley sea algo de carácter vacío, “a menos que los operadores jurídicos le adjudiquen sentidos o constaten los significados que puedan tener las palabras o expresiones usadas por el legislador” (Blanco C. 2016).

De igual manera ha de tomarse en cuenta lo que la Corte Constitucional cuando afirma que el precedente se refiere a “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo” (2017), lo cual se compagina con la línea jurisprudencial que ha proferido este alto Tribunal en tal sentido.[4] En términos más simples, y de acuerdo con Komárek (2011, p. 3), ello equivale a sostener que se trata de una decisión cuyo alcance es más amplio que el del caso particular en que se profirió.

Ahora bien, tomando en consideración a Lamond (2010), debe observarse que la aplicación del precedente judicial por parte de un juez o magistrado no puede encerrarse en consideraciones diferentes a las que ha expresado un tribunal de orden superior, a pesar de lo que este primer operador jurídico piense o crea al respecto. De allí procede la efectividad y la obligatoriedad de respeto a tales fallos. Así pues, es obligación de los jueces respetar el precedente judicial, lo cual concuerda con lo que expresó Bernal Pulido: “La Constitución definió a la ley como la única fuente del derecho que vincula al juez, para proteger la independencia judicial” (2008, p. 85), por consiguiente, se puede afirmar que la temática del precedente judicial recién está ingresando al imaginario judicial.

Confrontadas estas palabras de Bernal con la vinculatoriedad de la que habló Pulido Ortiz (2018, p. 113), y a su vez, con lo que expresó Lancheros (2012), se obtiene que la obligatoriedad de respeto al precedente como fuente de obligación para los operadores judiciales proviene de varias fuentes, a saber, de la Constitución, como norma fundamental; de la ley, como objeto de aplicación junto a la Carta Política; de la ratio decidendi y los hechos análogos, en calidad de fuente primaria para la solución del caso, y finalmente, de la regla de precedente, como fórmula (¿única?) de respuesta al asunto puesto a consideración de la autoridad judicial. Según Pulido, la forma como se aplican crea o modifica los precedentes, pero vale anotar que ello es diferente en cada ordenamiento que contempla una regla de precedente (p. 26).

Una vez resuelto el origen del precedente en el sistema judicial colombiano, y después de haber enunciado qué es el mismo y cuáles son los elementos que constituyen su fuerza vinculante, es oportuno dar respuesta a la pregunta sobre su obligatoriedad en lo que se refiere a la función judicial.

La Corte Constitucional en la Sentencia C–621 de 2015 estudió de manera extensa los diversos fallos que anteriormente la corporación había proferido al respecto, trayendo a colación, entre otros aspectos, la Sentencia C–539 de 2011[5] pues allí se señaló que las materias cubiertas por el precedente judicial no constituyen una enumeración taxativa, aunque las autoridades administrativas están en el deber de acatar los precedentes de las Altas Cortes y el de otras materias o asuntos administrativos, en vista de que la norma tan solo se refiere a materias neurálgicas para la congestión judicial.

Esta enumeración de materias ha conformado un cuerpo cuasi-normativo en el que se ha atendido una obligación de respeto al mismo; así, por ejemplo, se establecieron las reglas de respuesta a los derechos de petición,[6] de modo que se les informó sobre estas no solo a las autoridades administrativas sino también a las judiciales. La misma sentencia trajo dentro de su análisis lo expresado en el Fallo C–284 de 2015,[7] respecto a la obligación de los jueces de seguir el precedente emanado de las Altas Cortes, pues expresó:

“[Que] con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, (…) el precedente judicial tiene una posición especial en el sistema de fuentes (…). Por ello existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente.” (2015)

Esta posición guarda relación con lo que la Corporación estableció en la Sentencia C–836 de 2001, en la cual tras previo análisis de constitucionalidad de las normas contenidas en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896[8] se indicó la fuerza vinculante de la doctrina probable, que ha conducido a que el precedente judicial llegue a tener una similar fuerza de vinculación obligatoria, aunque bajo condiciones distintas, en vista de que una y otra institución, si bien se diseñaron para dar respuesta a los cientos de problemas jurídicos que surgen en la actividad judicial, el fondo de sus decisiones implica, por un lado, acatamiento a los pronunciamientos que interpretan el alcance de la Ley (doctrina probable), y por el otro, el cumplimiento de las reglas establecidas por los fallos de las Cortes, en aras de dar respuesta a dicho problema jurídico planteado.

2) El delito de prevaricato por acción [FEPO1]

De acuerdo con el artículo 413 del Código Penal, el delito de prevaricato por acción consiste en la conducta del “servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”. Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que dicho delito contempla a “un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: proferir, y dos ingredientes normativos asaz diferenciados: (i) «resolución, dictamen o concepto», y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley»” (Rad. 46277 2017). En otras palabras, tal conducta penal conlleva los siguientes elementos:

a. Su autor es un funcionario público. Para el caso concreto de esta investigación, es un juez o magistrado.

b. El objeto es una resolución, dictamen o concepto; en el caso de este texto, el objeto del delito puede ser un auto[9] o una sentencia.

c. Debe existir un ánimo o intención dolosa al momento de proferirse el objeto.

Con base en lo antedicho, el prevaricato por acción consiste en que un juez o magistrado profiere una sentencia o un auto manifiestamente contrario a la Constitución, la Ley o la Jurisprudencia, a sabiendas de que es así, esto es, con intención dolosa.

La Corte Constitucional ha dicho que el derecho ha de aplicarse conforme a las reglas establecidas en la ley; así pues, las decisiones judiciales deben guardar consonancia con otras previas, por tanto, el precedente debe ser seguido y su separación conlleva una carga argumentativa especial,[10] en vista de que el sistema de fuentes del derecho privilegia ante todo las normas constitucionales.[11]

En esa medida, resulta indispensable comprender algunos aspectos fundamentales de la Teoría del Delito,[12] que son los conceptos de autoría,[13] antijuridicidad[14] y culpabilidad.

Al tratarse de una conducta descrita en la ley penal se sabe que es este es una acción típica (el artículo 413 de la Obra Sustantiva Penal), antijurídica (contraria al derecho) y culpable (es decir, dolo-intención de causar daño de manera consciente; culpa-error en el actuar, por negligencia, imprudencia o impericia; o de manera preterintencional-se actúa con la intención de causar daño pero causa uno más grave).

En materia penal se habla de autoría en aquellos eventos en los que una o varias personas concurren a la realización de un tipo descrito en esta ley. El artículo 29 de la Ley 599 de 2000 señala lo siguiente:

Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

(…).” (Subrayado fuera del original)

Si bien se habla de un autor cierto, llámese juez o magistrado, ha de darse cabida a otros conceptos, tales como la autoría “inmediata” o “mediata”; así, se observa que el funcionario judicial que realiza la acción descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 (prevaricato) actúa siguiendo su fuero interno, a través de la instrumentalización de otros empleados o en complicidad con ellos. Es así como se constituye el elemento “autoría” al interior de esta conducta. Valga aclarar, sin embargo, que acorde a lo que manifestó Scheller D’Ángelo, citando a Díaz y García Conlledo (1991), “no todos los intervinientes en un hecho delictivo son autores, sino algunos de ellos” (2010, p. 120). En el primer caso se habla de una autoría inmediata, en la que quien actúa lo hace de forma completa, determinando el hecho y por sí mismo (Díaz y García Conlledo 2008); por otra parte, en el segundo evento (mediante la “instrumentalización” de otros empleados), acorde con lo que explicaron Muñoz Conde y Mercedes García, “el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, (…), que es quien lo realiza. (…) cuando alguien se sirve, como instrumento de realización del delito, de otra persona que, generalmente sin saberlo, lo ejecuta.” (2010, p. 435), (Scheller, 2010).

Baste lo anterior para señalar que en el delito de prevaricato el autor es aquella persona que actúa en su nombre o usando a otros con el fin de lograr la ejecución de la acción ilícita; sin embargo, aunque en el Código Penal Colombiano existe un autor indeterminado (“el que…”), para el caso de la conducta que se analiza en el presente documento, este hace parte de lo que la doctrina ha denominado “sujeto activo ‘calificado’”, esto es, que el autor del delito tenga una calidad muy específica en este evento, la de servidor público. En esa misma línea, López-Zamora aseveró que “en el proceso penal resulta imprescindible probar la calidad de servidor público, que en suma, se adquiere de diversas maneras, así: a. (…); b. Por nombramiento, aceptación y posesión; c. (…)” (2014, p. 128).

En el caso presente, el servidor público al que se hace referencia es aquel que encaja dentro del literal atrás mencionado, esto es, quien lo es por nombramiento, aceptación y posesión, dado que de acuerdo con lo que enseña la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 131, numerales 5 y 7, las autoridades nominadoras de la Rama Judicial son “5. Para los cargos de Magistrados de los Tribunales: La Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, según el caso. (…) 7. Para los cargos de Jueces de la República: El respectivo Tribunal”, por tanto, al unírsele con la concepción de la autoría calificada demuestra que es un juez o magistrado la única persona que puede llegar a realizar la conducta punible aquí analizada.

El otro elemento que se hace necesario estudiar al hablar de la conducta delictiva es la denominada “antijuridicidad”, que hace referencia a aquello que es contrario al derecho, pero esta definición no contiene todos los elementos que permiten estructurar el concepto en su totalidad, por eso se hace necesario entender que la misma:

Es el acto voluntario típico que contraviene el presupuesto de la norma penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por el Derecho. La antijuridicidad es un juicio impersonal objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico.” (Negrillas fuera del original) (Machicado, 2009)

Se trata de una acción humana que se aleja por completo de lo que indica la ley. No obstante, es un juicio objetivo en el que se establece el actuar humano como contraventor de una norma o estatuto jurídico determinado, sin que concurra en su actuar una causal de justificación. De hecho, como lo refirió Garrido Montt (2003), lo antijurídico se toma como la contradicción del acto humano con el sistema legal en su conjunto, esto es, el desconocimiento de lo legal a partir de un acto realizado por el hombre.

En este caso, la conducta antijurídica del juez o magistrado se enmarca dentro del alejamiento total de los postulados de la ley, no en cuanto a su interpretación, sino a razón de su aplicación, o incluso, por el apartamiento grosero y manifiesto de las interpretaciones normativas que al respecto han dado las Altas Cortes; dicho de otra forma, es el actuar del funcionario judicial que va en absoluta contravía con los postulados de prohibición de la ley penal en cuanto a la no afectación del bien jurídico de la “administración pública”.

La doctrina extranjera mostró cierta uniformidad con relación al sujeto agente de la conducta, por ejemplo, en Costa Rica el sujeto activo solo puede ser un juez o fiscal, a pesar de que en el modelo costarricense el Código Penal no define qué es un funcionario judicial o administrativo (Alva R. s.f.), (Salazar 2008, p. 129).

Consecuencia de lo anterior es que en el país, así como en el exterior, existe un consenso acerca de quién cuenta con la calidad de autor de este delito. Para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia esta conducta es un tipo de resultado cuya estructura básica requiere un sujeto activo calificado y que se dicte o profiera una decisión que sea diametralmente opuesta a la ley, “[…] es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma”[15] (Rad. 46272 2016).

Ahora bien, al llevársele al ámbito del desconocimiento del precedente judicial, no sin razón se encuentran voces disidentes en tal sentido, dado que como se indicará, el objeto material de esta conducta no es otro que un auto o sentencia dictados de manera manifiestamente contraria a la ley o a la constitución (se resalta), por lo que se debe comprender por el “ostensiblemente opuesto a la ley”, que no se trata de un error o discrepancia con la norma sino que ha de ser evidente, grave e incuestionable.

Lo anterior se compagina con lo que expresó en el 2008 la Corte Constitucional al aseverar, durante el estudio de la constitucionalidad del delito de prevaricato, que de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia la expresión “manifiestamente” [16] se refiere a aquello notorio o visible; la comparación entre la decisión y la ley debe pues demostrar esto de forma clara e incuestionable, so pena de que se enfrente a una atipicidad de esta misma conducta.

Debe hacerse la salvedad de que no toda posición discrepante es constitutiva de esta conducta, lo cual implica que no toda diferencia relacionada con la interpretación de un derecho o la controversia al apreciar las pruebas al interior de un proceso llegan a configurar el delito de prevaricato, máxime al entenderse el mandato constitucional de la independencia judicial que establece el artículo 228 superior.[17]

En este punto es necesario hacer referencia al trabajo de Peña, Olaya y Zapata, quienes sostuvieron que “no prevarica quien ante las dificultades de interpretación de una norma, hace una intelección equivocada de la misma […]” (2004, p. 19), planteamiento que es acorde con el de Jorge Valencia en su libro sobre Derecho Penal.

La oposición a los mandatos legales al interior de una decisión judicial no significa que se esté de frente a una conducta prevaricadora, dada la posibilidad de que el fallador discrepe en la interpretación que se da a la norma, mas no en aquellos eventos en los cuales la aplicación o interpretación de la misma es completamente contraria a la ley. Cabe decir que no se está frente a esta en el evento en que el fallador (juez o magistrado) desconoce la voz autorizada de instancias superiores al momento de fijar el alcance de una norma, tales como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, en vista de que ha de establecerse la existencia de una intención dolosa en el actuar de estos funcionarios.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia en ponencia del magistrado Luis Guillermo Salazar Otero[18] indicó que esta conducta implica un choque o desconocimiento de la Ley, siempre y cuando sea ostensible o manifiesto, y en consecuencia, en aquellos eventos en los que exista una posibilidad de diferentes interpretaciones de la norma no habrá lugar a la existencia del prevaricato, dado que no se trata de un acierto en la interpretación sino de la legalidad de la misma.

Así pues, la Corte Suprema ha sostenido que el delito en su parte objetiva contiene un sujeto activo calificado, un verbo rector que es “proferir” y los elementos normativos “dictamen, resolución o concepto”, así como “opuesto a la Ley”; frente a este último ha manifestado que “dicho presupuesto se configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto” (Rad. 51142 2018).

Lo anterior muestra cómo desde la perspectiva de la Sala de Casación Penal la conducta prevaricadora se configura cuando la conclusión es opuesta a las pruebas o al derecho que rige el caso, es decir, cuando los argumentos que se plasman en la providencia conducen a desconocer las pruebas existentes en el proceso presentadas por las partes, o bien, cuando se desconocen los lineamientos legales o jurisprudenciales asociados al derecho que juzga el caso concreto. Desde la anterior perspectiva, resulta claro entonces que acorde con la Corte Constitucional en Sentencia C–335 de 2008:

El delito de prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aquellas que comporte una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general.” (2008)

Consecuente con lo antedicho, la posición de la Corte Constitucional coincide en su aspecto más básico con lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado al respecto; no obstante, señala que no solo se trata de la disconformidad con una norma, dictamen, resolución o concepto, o la misma jurisprudencia, salvo (se resalta) que se trate de sentencias de control de constitucionalidad.

3) La sentencia C–335 de 2008[FEPO2]

En esta providencia la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 413 del Código Penal, para hacerlo partió del siguiente problema jurídico, extractado de las posturas de los ciudadanos que demandaron la constitucionalidad del mismo, entendiendo que este en su contenido normativo excluía el bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes.

La Corte Constitucional no acoge el planteamiento de los demandantes y señala que si bien se ha pronunciado con anterioridad frente a la misma cuestión en la Sentencias T–118 de 1995[19] y el Fallo T–260 de 1999[20], de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “[…] la expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida como norma jurídica aplicable al caso concreto, interpretación que es plausible y ajustada a la Constitución” (2008). Así pues, en las diferentes sentencias proferidas por la Corte se da [FEPO3] un sentido[FEPO4] claro a la ley en los términos del artículo 413 sustantivo penal, dado que se establece una interpretación determinada, no solo a la Constitución sino también a la Ley o a los actos administrativos generales. Para arribar a esta conclusión, la disertación del Tribunal Constitucional Colombiano tomó en consideración la existencia de una serie de principios que constituyen la base de la legalidad, de los cuales se destacan los siguientes:

(i) El principio de lesividad del acto;

(ii) El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito y,

(iii) El derecho penal de acto y no de autor.

En el caso concreto del prevaricato por acción, el principio de legalidad puede enmarcarse al interior de los tres anteriores, esto es, el de lesividad del acto (en cuanto se está afectando el bien jurídico de la administración pública), el de la necesidad de tipificar un comportamiento como delictual (en cuanto no puede existir una conducta que afecte a la administración pública sin que esa trasgresión sea castigada por el Estado), y finalmente, el de un derecho de acto pero no de autor, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional significa:

“[Que] […] i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones psicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito (…). En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas. ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo (…).” (2006)

Se puede entender entonces que el último de los principios que se consideran una base de la legalidad para la conducta punible en comento se refiere expresamente a aquella actividad consciente de quien deseó vulnerar la ley penal expidiendo un acto contrario a la Constitución y a la ley.

Este planteamiento es coherente con los artículos 1, 6, 29, 121, 123, 189–11 y 230 constitucionales, junto con el articulado que establece “el sometimiento a la legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno colombiano” (2008). El mismo fallo en estudio estableció cuáles funcionarios públicos o particulares pueden llegar a cometer la conducta analizada,[21] por medio de “resolución, dictamen o concepto que resulte ser manifiestamente contrario a la Constitución, la ley o el acto administrativo de carácter general, en los términos indicados de manera constante por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia” (2008).

Es importante mencionar que en este punto convergen el tema constitucional y el penal, esto es, el precedente judicial y el delito de prevaricato por acción[FEPO5] , pues:

Existen casos en los cuales un servidor público incurre en el delito de prevaricato por acción, no por desconocer simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada esta como una fuente autónoma del derecho, sino porque al apartarse de aquella se comete, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general.” (2008)

El apartamiento que un servidor público hace de la jurisprudencia sienta las bases de la conducta prevaricadora, en tanto se abandonan preceptos de orden legal y constitucional, lo que se ha establecido en actos administrativos generales. La tesis del desconocimiento de la jurisprudencia, y en especial del precedente judicial, conlleva a que en efecto se pueda perseguir judicialmente a nivel penal al presunto transgresor de las normas penales, como se tratará de ilustrar más adelante.

Acorde con lo que señala la sentencia en estudio, es claro que la Constitución es una serie de enunciados cuyo significado solo se comprende al ser interpretados; de la misma pueden extraerse una serie de normas que pueden contener mandatos, prohibiciones, etc., como resultado de la labor interpretativa. Lo anterior implica que los preceptos contenidos en una Carta Magna son más concretos que aquellos establecidos en las leyes; al no existir una diferencia entre la disposición legal y la Constitución la fuerza vinculante no emanaría de esta sino de la ley, por ende, la trasgresión a la primera también lo es de la otra.

4) ¿En qué casos un funcionario judicial prevarica?[FEPO6]

Esta postura de las Cortes Constitucional y Suprema, al respecto de los eventos en que un funcionario judicial incurre en el delito de prevaricato por acción, [FEPO7] no puede limitarse a la sola expresión de desconocer la ley pues como se verá a continuación, se ha abierto campo al estudio de esta conducta en aquellos eventos en los cuales los operadores jurídicos han desconocido los precedentes judiciales.

Se pretende entonces dar a conocer, cuáles son o han sido las causas por las cuales los funcionarios judiciales han llegado a ser investigados por el delito de prevaricato, enfocándose el estudio de casos, a aquellos eventos en que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto de elementos que si bien, no han sido considerados al interior de lo que significa el precedente judicial, a juicio de la Corporación, deben ser tenidos en cuenta para dicho efecto de considerar como tal, un pronunciamiento judicial.

Respecto a los casos en los que un funcionario judicial prevarica al desconocer los precedentes judiciales, sirven como muestra de dicha acción los siguientes asuntos, los cuales son decisiones adoptadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver dentro de la órbita de su competencia algunos temas que han llegado a su conocimiento, destacándose los que a continuación se estudian.[FEPO8]

a) SP 14524 – 2016 (46020). Precedente Constitucional desconocido en fallo de tutela.

El 5 de octubre de 2016 la magistrada Patricia Salazar Cuellar decidió en sede de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de abril 21 de 2015, mediante la cual se condenó a quien fuera la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes, Antioquia.

La situación fáctica de este proceso se derivó del desconocimiento de la jueza del precedente sentado por la jurisprudencia constitucional en Sentencia SU–377 de 2014,[22] en acciones de tutela dirigidas contra PAR (Patrimonio Autónomo de Remanentes) Telecom, al fallar una acción de protección constitucional interpuesta por 34 ciudadanos a través de apoderada judicial. En el fallo se ordenaba la protección de “los derechos “al debido proceso, igualdad, administración de justicia, convencionales adquiridos, seguridad social, dignidad humana y derecho de asociación”” (Rad. 46020 2016, 2), al igual que el pago de ciertas sumas de dinero a las que los accionantes no tenían derecho.

Al desatar la alzada, la Corte realizó un análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en cuestión; para tal efecto señaló, partiendo de la expresión “manifiestamente contrario a la ley” contenida en el texto del artículo 413 sustantivo penal, lo siguiente:

“[…] su configuración no solo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquellos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.” (Rad. 46020 2016)

La Corte señala como causa de configuración de dicha conducta no solo el análisis de los elementos fácticos, sino también de las circunstancias bajo las cuales se adoptó la decisión, así como el análisis de los elementos de prueba con los que se contaba al momento de dictar el fallo controvertido. Por tanto, este elemento de contrariedad a la Ley está circunscrito a la ley misma, pero además “abarca la jurisprudencia y el material probatorio con el que contaba la juez al adoptar la decisión” (Rad. 46020, 17). Entonces, para determinar si el fallo de tutela constituyó una conducta alejada de la ley penal la Sala examinó los problemas jurídicos que se enunciaron en el mismo.

El análisis de la sentencia demostró que a pesar de haberse citado una serie de fallos de la Corte Constitucional, se evidenció una cadena de inconsistencias que de haber sido atendidas habrían dado pie a una decisión diferente. De este modo, la Corte estudió no solo la normatividad relacionada con la acción de Tutela sino que confrontó lo expuesto por la Juez, fue así como halló cantidad de incongruencias que se apartaban de los mandatos legales y jurisprudenciales, partiendo de la competencia territorial para avocar el conocimiento de dicha acción.[23]

De igual forma, desconoció de manera ostensible el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia SU–961 de 1999, relacionada con el establecimiento de un término “razonable” para interponer la acción de amparo constitucional, debiendo evaluar las circunstancias de cada caso; ello conllevó a que si bien se esperaba que examinara cuidadosamente cada uno de los casos puestos en estudio, concluyó que el requisito de procedibilidad establecido en la jurisprudencia constitucional se hallaba satisfecho. Sin embargo, no presentó razones para establecer por qué el término transcurrido no resultaba exagerado, por lo que obvió que en la contestación de la demanda la accionada PAR Telecom había reseñado la inexistencia de causales de fuerza mayor, caso fortuito o la existencia de un hecho nuevo que hicieran imperiosa la necesidad de protección de los derechos de quienes acudían a esta vía constitucional.

Aunado a ello, evadió que el requisito de subsidiariedad de la tutela tampoco se hallaba cumplido, dado que acorde con la respuesta que la accionada remitió al Juzgado, el fuero sindical de algunos de los accionantes había sido levantado a través de la acción laboral correspondiente. De hecho, la funcionaria guardó silencio frente a lo expresado por el apoderado de PAR Telecom concerniente a la Sentencia T–1062 de 2007;[24] en consecuencia, tenía conocimiento de un tema que no admitía mayores interpretaciones o sobre el cual pudiera alegar alguna clase de incomprensión, en la medida en que sabía (se resalta) que existían mecanismos judiciales que hacían improcedente el amparo por esta vía, desconociendo mandatos constitucionales, legales y la jurisprudencia que para el año 2009 se encontraba vigente en dicha materia.

Consecuentemente, era su obligación realizar el examen particular de la situación de cada uno de los accionantes, a fin de determinar si se presentaba o no un perjuicio irremediable; empero, se apartó en forma ostensible y grosera de lo establecido por la ley y la jurisprudencia.

Asimismo, una vez realizado por la Sala el análisis de la conducta desplegada por la funcionaria, se determinó que sus afirmaciones no correspondían con el material probatorio con el que contaba; adicionalmente se evidenció que el fallo contenía decisiones manifiestamente contrarias a la ley, a la jurisprudencia y a las pruebas obrantes dentro del expediente al momento de resolverla.

En lo que se refiere al aspecto subjetivo de la tipicidad, se puede argüir que la conducta desplegada por la acusada se enmarca dentro del dolo en vista de que fue un acto voluntario “precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal” (Rad. 46020, 39), al ser consciente de que con su actuar vulneraba normas legales y jurisprudenciales. Esto se evidenció “cuando plasmó consideraciones y conclusiones totalmente apartadas de las que como precedente judicial, habían sido consideradas y que (…) consignó en la sentencia de primera instancia” (resaltado fuera del original) (Rad. 46020, 40), decidiendo en consecuencia que el precedente citado tenía efectos inter partes.

En cuanto a la antijuridicidad de la conducta, esta se observa de forma clara en tanto se afectó gravemente el bien jurídico de la administración pública al desconocer principios de la función pública tales como la moralidad, la transparencia y la eficacia, entre otros, con los que han de actuar los jueces de la República.

Justamente esto fue argumento suficiente para que la Sala Penal de la Corte Suprema decidiera despachar desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto y confirmara el fallo de primer grado.

b) Rad. 39456[FEPO9] . Desconoce precedente de la Sala de Casación Laboral en proceso ejecutivo laboral.

El 10 de abril de 2013 el magistrado José Luis Barceló Camacho decidió el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Luis Manuel Castillo Mercado contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Montería, mediante la cual se condenó al mencionado a las penas reseñadas en el artículo 413 del Código Penal.

La génesis de este proceso es la demanda ejecutiva laboral presentada por Jorge David Delgado Cuadrado a través de apoderado judicial,[25] en la cual se reclamaba al municipio de Ayapel (Córdoba) “el pago de la sanción moratoria, fijada en la Ley 50 de 1990, por no haber consignado el mencionado municipio en el Fondo de Pensiones y Cesantías el correspondiente auxilio a favor del demandante por los años de 1999 a 2002” (Rad. 39456, 2), misma que fue recibida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, quien libró el respectivo mandamiento de pago decretando las medidas cautelares solicitadas.

Frente a lo anterior, la administración municipal repuso y apeló dicha determinación, pero esta fue negada por el condenado y revocada por el Tribunal Superior de Montería Sala Civil, Familia y Laboral, que ordenó archivar el proceso y condenar al actor en costas.

Posteriormente, en el año 2007, el mismo ciudadano reclamó por idéntica vía las acreencias debidas, aunadas al pago del año 2005, proceso que nuevamente correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel, que consciente de que las obligaciones se encontraban prescritas y ya eran objeto de cosa juzgada, libró mandamiento de pago a la vez que ordenó el embargo de dineros municipales que fueron entregados a la apoderada de los demandantes.

Por lo anterior, la Fiscalía 14 Anticorrupción abrió investigación contra varios miembros de la administración municipal de Ayapel y compulsó copias para que se investigara el actuar del Juez Promiscuo del Circuito, la cual culminó con la referida sentencia.

Al momento de resolver el recurso de alzada, la Corte empezó señalando los elementos normativos del delito de prevaricato, en especial que la resolución o providencia sea manifiestamente contraria a la Ley, aclaró así que “la contradicción con la norma debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible”[26] (Rad. 39456, 14).

En tal orden de ideas, trae a colación la sentencia del 23 de febrero de 2006, radicación 23901 en la que se señala que lo esencial del delito de prevaricato es que la contradicción sea manifiesta y grave, dado que por parte del servidor público que profiere el acto hay una evidente actitud que indica el deseo de apartarse de la norma que regula el caso.

De allí que la Sala considerara que el reconocimiento que hace el servidor judicial en la providencia sea caprichoso y arbitrario al provenir de la voluntad de contravenir el ordenamiento jurídico nacional. Por tanto, no caben las diferencias de criterios con relación a un punto determinado de derecho, en virtud de que pese a la complejidad de los diferentes asuntos, no existe total consenso, incluso en materias de fácil solución.

Igualmente, sostuvo que las diferencias respecto a la valoración de las pruebas no son causal para la existencia del delito de prevaricato, siempre y cuando se hayan observado y valorado aquellos elementos de prueba debidamente incorporados a la actuación procesal, “en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles” (Rad. 39456, 15).

Frente al tópico del precedente judicial, la Sala indica que “no solamente la ley es fuente de derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la jurisprudencia”[27] (Rad. 39456, p. 15, 16). Esta postura la sostiene sobre lo que denomina coherencia al resolver un asunto con supuestos fácticos semejantes a otro, en aras de que uno y otro sean resueltos de similar forma, pues hacerlo de otra manera implicaría transgredir garantías de orden fundamental, como el derecho a la igualdad. También refiere el uso de la regla de precedente en aras de evitar inestabilidad jurídica; la posibilidad de crear derecho queda entonces condicionada a lo que los tribunales superiores han reseñado frente a casos similares sin que ello implique desconocer los principios de autonomía e independencia judicial; de igual modo indica que acorde con el mandato del artículo 230 superior, la jurisprudencia, como aplicación del derecho por parte de su intérprete legítimo, es también fuente de derecho (se destaca), así como lo es la ley.

De acuerdo con la sentencia, la Sala considera que la jurisprudencia es una fuente formal de derecho, de donde se deriva su poder vinculante y la consecuente obligación de acatamiento por parte de las diferentes autoridades, tanto judiciales como administrativas, pues se trata de que el acatamiento del precedente no se convierta:

en un método rígido de aplicación de la ley que imponga criterios inamovibles. Por el contrario, la Corte tiene dicho[28] que la jurisprudencia debe acoplarse a las realidades sociales y permitir recoger las imprecisiones interpretativas en las que en un momento dado hayan podido incurrir los altos Tribunales” (Rad. 39456, 17)

En esa línea, trae a colación algunos fallos de la Corte Constitucional en los que se hace hincapié en el carácter vinculante de la doctrina constitucional, de lo que se infiere que un sistema de precedentes judiciales no se opone a la tradición jurídica nacional de tener a la ley como fuente primigenia y única del derecho, a razón de que es una forma de materializar el derecho a la igualdad.

Pese a lo anterior, sostiene que es la Sentencia C–836 de 2001 “la que aborda y define la cuestión sobre la fuerza normativa de la jurisprudencia de las corporaciones distintas al Tribunal Constitucional” (Rad. 39456, 19). Para el efecto, trae parte de la decisión en que se señala la obligación de los jueces y tribunales de exponer con claridad las razones por las cuales se apartan de la doctrina probable sentada por las Altas Cortes, aunque señala que “aun cuando los precedentes son vinculantes, no obligan de manera absoluta” (Rad. 39456, 19).

Esto último lo acompaña de la ponderación de ciertos fundamentos que no pueden obedecer a un simple capricho del funcionario judicial, a la disparidad de criterios, o al apego absoluto a la autonomía e independencia judiciales. Como consecuencia de esto, la jurisprudencia deja de ser obligatoria cuando el inferior funcional la halle irrazonable, no a partir de su propio criterio, sino si se demuestra alguna de las hipótesis planteadas, que parten de (i) la similitud de los supuestos de hecho, aunque existan diferencias que no se consideraron en un primer momento, lo que conlleva a que sean situaciones diferentes; de (ii) la existencia de cambios sociales que impiden la aplicación del precedente; (iii) en caso de que el fallador concluya que ese precedente es contrario al ordenamiento jurídico, y (iv) en los casos en los que haya una variación en la interpretación de la norma de la cual pretende apartarse el juez.

Del mismo modo, sostiene que la fuerza normativa del precedente y el deber de sujeción de los jueces a la doctrina probable son puntos que se han reafirmado a partir, entre otras cosas, de la Sentencia SU–120 de 2003, que decidió algunas sentencias de tutela seguidas contra la Sala de Casación Laboral de la Corporación. Con base en ello se establece:

Que el respeto al precedente concreta el derecho a la igualdad, al tiempo que materializa los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, unidad del ordenamiento y la presunción de buena fe que pesa sobre la actuación de las autoridades judiciales, con el fin de evitar que los jueces actúen arbitrariamente”. (Rad. 39456, 21)

Este tópico se reiteró en el año 2011 en la Sentencia C–239 de esa anualidad, en la que se declaró la constitucionalidad del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, en el que se establecía la obligatoriedad del precedente,[29] reconociendo que este tiene carácter vinculante en los términos del artículo 230 de la Carta, y acorde con el mandato del artículo 241 Superior, concerniente al precedente constitucional.

En la actualidad, pese a que puede afirmarse que la jurisprudencia es una fuente auxiliar del derecho, esta se distancia de lo expuesto por el recurrente en cuanto a la carencia de fuerza obligatoria de la misma; lo anterior dado que los fallos emitidos por las Altas Cortes tienen carácter vinculante al establecer reglas acerca de cómo ha de entenderse el ordenamiento jurídico, sin desconocer los mencionados principios de independencia y autonomía, que permiten a los jueces precisamente apartarse de los precedentes en caso de que cumplan con la carga argumentativa que reseña la Sentencia C–836 de 2001.

En cuanto a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, reseña la Corte que en la providencia que se acusa de prevaricadora el entonces Juez Promiscuo del Circuito de Ayapel en ningún momento arguyó diferencias entre los hechos puestos en su conocimiento y aquellos que en el año 2004 le fueran revocados por su superior y que justificaran una solución diferente.

Esto significa que en la providencia no se encuentran razones por las que el funcionario se aparta del precedente acorde con la Sentencia C–836 de 2001, así como tampoco se encuentran ni explicación ni demostración de las diferentes hipótesis que la Sala trajo a colación como causal para apartarse de la jurisprudencia.

Descarta también las explicaciones que entregó el defensor pues el apartamiento del precedente se dio en los términos que Castillo Mercado dio en la diligencia de indagatoria, puesto que el soporte para apartarse de este debe estar contenido en la providencia, lo cual no sucede dado que “no se observa ninguna reflexión para desconocer la postura vigente y aceptada de la Alta Corte en lo laboral” (Rad. 39456, 26). De allí que las exculpaciones y documentos allegados por el inculpado no resquebrajan la ilegalidad de la determinación acusada, máxime cuando el precedente que se había sentado por la Sala de Casación Laboral al respecto era lo suficientemente claro.

De haber deseado hacer prevalecer el derecho material y la vigencia de un orden justo, lo habría argumentado de forma comprensible en su decisión, estableciendo una diferencia con los supuestos fácticos y jurídicos del precedente que desconocía. Sin embargo, ninguna clase de argumentación se presentó al respecto, salvo la citación textual del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Asimismo, si consideraba que los presupuestos fácticos entre el caso del 2004 y el del 2007 diferían por la documentación allegada, “ha debido hacerlo explícito en la providencia, para así apartarse legítimamente de la postura vigente” (Rad. 39456, 28), lo cual no aconteció.

Todo lo anterior conduce entonces a la Corte a concluir que existió una trasgresión evidente, no solo a la Ley sino a la jurisprudencia, por la decisión y porque previamente su superior funcional había advertido que “su discrepancia no era de recibo por contravenir una decisión de la Sala de Casación Laboral” (Rad. 39456, 29). En consecuencia, su actuar vulneró el debido proceso en cuanto al respeto a las formas propias de cada juicio, lo que ocasionó de paso serios perjuicios a la administración del municipio. Por este motivo, no se trata de una discrepancia de criterios sino de un evidente delito de prevaricato.

Finalmente, tampoco se comparte el criterio del defensor en el sentido de que no se atribuyó la vulneración de norma alguna al procesado, dado que el sentenciador de primera instancia le atribuyó, aparte de la jurisprudencia en vigencia, “los artículos 100 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral, en concordancia con el 448 del Código de Procedimiento Civil, los cuales desarrollan las características de las obligaciones laborales susceptibles de ser demandadas a través de un proceso ejecutivo” (Rad. 39456, 30), porque de forma intencional tramitó un proceso que no tenía tal naturaleza. En definitiva, consecuente con lo que se expresó, la Sala confirmó la decisión de primera instancia.

Conclusiones[FEPO10]

En este trabajo se estudiaron dos elementos centrales: la configuración del prevaricato por acción y el precedente como causal objetiva para la configuración de la mencionada conducta. Se puede concluir que la configuración del prevaricato por acción implica que la providencia diametralmente opuesta a la ley sea dictada o proferida por un funcionario judicial cualquiera sea su categoría (juez o magistrado), lo cual a su vez conlleva a que la interpretación normativa dada por las Altas Cortes en su jurisprudencia en el momento en que cumple con la condición de establecer una regla aplicable a un caso concreto y posteriormente a otros que se basen en una situación fáctica similar se constituya en un precedente jurisprudencial.

Dicho en otros términos, la inobservancia de los precedentes jurisprudenciales emanados de las Altas Cortes, bien sea a nivel de reglas de interpretación normativa, solución de un caso siguiendo reglas específicas establecidas por dicho Tribunal, o acorde con la valoración probatoria, en los términos que se expresaron al analizar el fallo radicado bajo el número 39456, implicando entonces que cualquiera de estas hipótesis planteadas implica el desconocimiento de lo postulado por el artículo 413 sustantivo penal, esto es, proferir o dictar un fallo opuesto a los postulados constitucionales (se resalta), legales o administrativos.

Para responder la pregunta de investigación, esto es, ¿cuándo un funcionario judicial incurre en el delito de prevaricato por acción?, una vez visto al análisis realizado tanto a la conducta punible, como al tema del precedente, se tiene entonces que un funcionario judicial, sea Juez o Magistrado, incurre en este delito, en aquellos eventos en los que, al dictar un fallo, bien de trámite o de finalización del proceso, desconoce abiertamente los mandatos jurisprudenciales y precedentes que ya, con anterioridad, las Altas Cortes, han proferido sobre el tema concreto.

El desconocimiento abierto de estos mandatos, implica entonces que el fallador, no sólo se aparta de forma arbitraria de los mismos sino además, actúa frente a estos casos, siguiendo criterios que se alejan por completo de los criterios legales y jurisprudenciales que se han proferido al respecto de los mismos; en consecuencia, el no obedecerlos, conlleva a que la decisión pueda llegar a tornarse en ilegal, por tanto, constitutiva de una determinación que, fácilmente, puede ser calificada como prevaricadora.

De hecho, cabe señalar entonces que la conducta de prevaricato por desconocimiento de los precedentes, se produce en dos situaciones diferentes a saber: i) si se produce un apartamiento claro y ostensible, de los mandatos y reglas jurisprudenciales emanadas de las Altas Cortes o, ii) en los casos en los que se emite fallo, obviando las pruebas existentes al interior del proceso, en aras de proferir una decisión que no guarda consonancia con las mismas, ni con las reglas establecidas para dar solución a casos semejantes.

Finalmente, es claro que la normatividad penal respecto al tema específico del prevaricato, aunque no es del todo clara al señalar como causal de existencia de la conducta el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales, no significa que descarte de plano este aspecto; por el contrario, en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha empezado a abrir camino a la tesis según la cual en efecto tal desconocimiento del precedente jurisprudencial puede ser causa objetiva para una investigación por prevaricato por acción.

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[1] A título muy personal, se piensa que es más claro el término “obligatoriedad”, que el usado por la Dra. Iturralde (vinculatoriedad) en vista de que tiende a ser un tanto más cercano a los usos y costumbres lingüísticas del país; por otro lado, se considera que de acuerdo con la RAE, el término usado por la profesora “no existe” dentro del diccionario, en tanto que aquel que se trae por quien suscribe estas líneas guarda la definición de “cualidad de obligatorio”. [2] Regla de precedente. [3] Corresponde a una traducción aproximada de “One characteristic common to most legal systems is that if a lawmaking body of some sort has enacted law, that enacted law is a source of law for that jurisdiction”. [4] Contrario a lo que se piensa, la línea jurisprudencial que establece la obligatoriedad de seguir los precedentes judiciales no nació (resaltado propio) con la expedición de la Sentencia C – 836 de 2001, toda vez que este fallo reseñó “que mientras la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, (…), el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos (…). La Corte reconoció que la utilización de estas fórmulas, (…) vienen a reforzar el sistema jurídico nacional y son perfectamente compatibles con la jerarquización de las fuentes que establece el postulado constitucional….”; para el caso, véase la Sentencia C – 621 de 2015, en la que habla de la doctrina probable, el apego del juez a esta y el respeto a los precedentes judiciales en sede de constitucionalidad contra el artículo 7° parcial de la Ley 1564 de 2012, por considerar que vulnera los artículos 4, 230, 374, 375, 376, 377, 378 y 379 de la Constitución Política, habiéndose declarado la exequibilidad del mismo, y declarándose inhibida la Corte para juzgar de fondo la palabra “además” contenida en el mismo artículo. Sobre el tema, también puede verse la posición del C.E en Radicación: 11001-03-15-000-2013-02690-01, Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Bogotá D.C., 19 de febrero de 2015. (Disponible en internet en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/8453619/8471093/L+J++i++precedente.pdf/3d411cc8-5980-4740-bed9-ee046888b622). [5] MP. Luis Ernesto Vargas Silva [6] Cabe acá hacer la salvedad de que estas reglas fueron descritas antes de la expedición de la Ley 1755 de 2015, estatutaria del derecho de petición. [7] MP. Mauricio González Cuervo. [8] “Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. [9] Auto, bajo el entendido de que puede tratarse de uno de sustanciación o uno interlocutorio, siendo los primeros los que definen algún aspecto de importancia al interior del expediente, en tanto que los segundos son aquellos que ayudan a dar trámite o impulso al proceso. [10] Sentencia C–284 de 2015 MP. Mauricio González Cuervo. [11] Sentencia C–634 de 2011 MP. Luis E. Vargas Silva. [12] ¿Qué Es La Teoría del Delito? “La Teoría del Delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que peldaño a peldaño se van elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Muñoz Conde y García Arán 2010). [13] Acá se debe señalar que si bien sigo las enseñanzas de los maestros Jackobs y Roxin, al igual que las de otros tantos doctrinantes en esta área del saber jurídico, considero que no es del caso, adentrarme en la discusión acerca de lo que se ha denominado “autoría mediata”, “autoría inmediata”, en cuanto se considera que se alejan por completo del objeto de esta investigación. [14] Existen, frente a este punto, dos aspectos que quizá sean tratados de manera superficial, las llamadas “antijuridicidad formal” y “antijuridicidad material”, que al igual que se expresó en la nota anterior, no se acercan al fondo de esta investigación en cuanto el alcance de la misma va tras otro objeto diferente al análisis de estos elementos estructurales de la Teoría del Delito. [15] CSJ, SP del 27 de julio de 2011, radicado 35656. [16] Véase que lo “manifiestamente contrario a la ley” que refiere el artículo 413 sustantivo penal, ha de ser conceptualizado a partir del verbo ‘manifestar’, el cual acorde con el diccionario virtual de la Real Academia Española, significa “1. tr. Declarar, dar a conocer. U. t. c. prnl. 2. tr. Descubrir, poner a la vista. U. t. c. prnl. [17] Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. (Resaltado fuera del original) [18] Rad. 46403. AP-2833-2016 (Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, 11 de mayo de 2016). [19] En esta sentencia se considera que una abierta contradicción de preceptos constitucionales por parte de un funcionario público daba lugar a una investigación penal por el delito de prevaricato. [20] Se refirió en esta, que la conducta de prevaricato exigía tener en cuenta la condición del agente, por cuanto esta solo puede ser cometida por un sujeto activo cualificado. [21] Según el fallo en mención, “[…] el delito de prevaricato por acción se comete únicamente cuando los servidores públicos, incluidos los jueces de la República, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”, es decir, no se trata tan solo de personal perteneciente a las ramas Ejecutiva y Judicial, sino que también se involucran otros actores del imaginario nacional que si bien no hacen parte del diario trasegar judicial, ello no implica ni significa que en algún momento esta situación se presente efectivamente. [22] El propósito de la Sentencia SU–377, es “unificar los criterios que los jueces deben tener en consideración, cuando les corresponda resolver si es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre tutelas instauradas para invocar derechos supuestamente conculcados en el desarrollo de procesos de liquidación de entidades públicas”, sin embargo, se adoptó la posición de indicar que se trata de acciones de tutela dirigidas contra PAR Telecom, en vista de que el fallo que conllevó el ejercicio de la acción penal contra la jueza se dirigió específicamente contra esta entidad. [23] Si bien conocía las reglas fijadas al respecto, esto es lo señalado en el art. 37 del decreto 2591 de 1991, que establece las reglas de competencia territorial, al tiempo sabía que ninguno de los accionantes residía en el municipio de Arboletes (Antioquia) en donde fungía como juez, sin que existieran explicaciones al respecto de la razón por la que se apartaba de estos mandatos [24] Es decir, había “similitud de partes (extrabajadores de TELECOM accionando contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes de esa empresa); hechos y pretensiones análogos”. [25] Presentada el 24 de noviembre de 2003. [26] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 11 de enero de 2011, radicación N°. 34546. [27] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1 de febrero de 2012, radicación N°. 34853. [28] Sala de Casación Penal, rad 34853. [29] Sostuvo la Sala Penal en este punto que el precedente es obligatorio “en materia ordinaria o contenciosa administrativa por los mismos hechos y pretensiones que se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”.

[FEPO1]Este apartado se debe mejorar. Explique de manera más clara en que consiste el delito. El exceso de citas y transcripciones hace perder al lector. [FEPO2]Debe lograr que este apartado tenga mejor cohesión dentro del trabajo. El propósito no es reiterar la noción de vinculaotroedad del precedente (este fue el propósito del primer apartado). Acá lo que debe hacer es analizar como la Corte Constitucional entiende o caracteriza el delito de prevaricato por desconocimiento el precedente [FEPO3]Tiene que revisar el uso de la puntuación [FEPO4]Esta idea está mal desarrollada. No es claro lo que quiere afirmar [FEPO5]Este si es el asunto que merece atención en este apartado [FEPO6]Tiene que incluir un párrafo en el que señale que pretende en este apartado [FEPO7]Cual postura? [FEPO8]Sigo sin entender la estructura de este apartado. Por favor explique qué es lo que busca de forma más clara. Imagino que acá lo que se pretende es mostrar los elementos del prevaricato en función de la jurisprudencia de la CSJ [FEPO9]Mejore los subtitulos, no solo una referencia [FEPO10]Por favor responda en un párrafo al objetivo del trabajo: ¿Cuándo se incurre en delito de prevaricato por desconocimiento de precedentes?

Comment (1)

  1. Annette

    Buenísimo el aporte. Reciba un cordial saludo.

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